上市公司股份代持的穿透式审判思维审视及裁判路径重构
上市公司股份代持的穿透式审判思维审视及裁判路径重构 摘要：目前司法实践对于上市公司股份代持问题的处理，一般采用穿透到源头，通过否定代持协议效力的方式来规制。判决理由偏向于分析“未披露行为”，但判决结果转而得出“未披露的行为”即上市公司股份代持行为无效的结论，存在论证理由与论证结果的错配。同时没有考虑到股份代持中的双层关系问题，导致规制逻辑不顺，效果不理想，需要重构上市公司股份代持问题的理论和实践逻辑。股份代持的规制应以不打破双层关系为原则，突破对协议效力进行否定的路径依赖，将“法益保护”“行为外部性”作为前置考虑因素。由此，针对股份取得、股份持有和股份转让三个阶段的代持情形，重新确立身份冲突时的取舍规则，公司归入权的引入规则以及对发起人担保机制的严格绑定规则等新的裁判路径。关键词：股份代持 穿透式 分层假说 协议效力 上市公司股份代持现象涉及公司法、证券法、合同法的交叉适用问题，理论和实务界关于如何规制，争议较大。目前，从单个部门法领域进行研究论证的较多，交叉融合论证的较少，出现了研究成果和解释规范无法涵盖问题全貌的现象。司法实践更多是从穿透式审查的角度，追溯到股份代持协议效力这一源头进行规制。2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，这是最高人民法院出台的第九个会议纪要（以下简称《九民会议纪要》），其中对穿透式审判思维进行了固定和强化。目前对穿透式审判思维的适用，缺乏层次性和整体性分析，容易导致逻辑错乱和法理不清。管见以为，对股份代持进行阶段划分，厘清公司法、证券法、合同法的适用层次，进行一种更系统、更全面的研究，可以为上市公司股份代持问题提供一种新的规制视角。一、穿透式审判思维下的规制模式审视股份代持的一般表现形态为，资本的所有者有出资的愿望，有股权的期待，但出于某种考虑，选择隐去身份，将他人标识为公司股东。这种情况在现行法中未被明文禁止，但目前的司法实践倾向于穿透到行为源头，以判决股份代持协议无效的方式，对上市公司股份代持行为予以否定性评价。（一）司法实践判决无效的典型情形归纳
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